婚姻是一种契约

来源：支点投资作者：林齐鸣发布时间：2013-07-09

　　第一部分：对概念本身的分析
　　法律者，穷尽人类生活之周延而规定之也。生活千变万化，而法律规定有限，如何以有限的条文，规定无限之人类生活？概念是完成这一任务的中坚力量。概念者，概括同一类事物而归纳之也。概念与语言同时出现，但并非自始就有今日之意义。自苏格拉底，人类始知归纳推理和普遍定义，真正意义上的概念也由此立足于人类社会。诸如在苏格拉底《曼诺篇》中，曼诺要说明什么是德性，举出了各种如老人的、小孩的、战士的、妇女的德性，苏格拉底说这些都是德性，但总有一种共同的东西，使它们统称为德性，这个共同的东西，就是德性的普遍定义，亦即德性的概念。真正的科学，包括法学，自此有了发展之根基。以往之法律，只能称为习惯。
　　对于概念的确定方法，除了传统定义方法限定的方式之外，需要回答的问题，尚有三个：一，概念在社会发展和实践中，是一种符号还是有更深远意义影响的实体？二，概念的定义，只要适应现在所存在的事物，还是穷尽现在存在的和曾经存在的一切事物？三，概念所能的适用领域，在某个阶段，应当严守还是应当扩张？
　　权且不说婚姻的概念是什么。首先要弄清的，就是上面三个问题，也就是如何定义的问题。这里的如何定义，不是指定义的内容，而是指定义概念的一般方法。
　　斯堪的纳维亚法学派法学家罗斯在《tu tu》一文中说，在一个原始岛国上，人们相信一种称为图图的东西的存在，如果你吃了酋长的食物，就会变成图图，就必须进行涤罪的仪式。如果有个人吃了酋长儿子的食物，大家就开始争论这个人会不会变成图图。最后大家讨论图图是什么。这一争论实际上在局外人看来毫无意义：在这里的图图是毫无含义的，它的作用就是使吃了酋长食物的人受到涤罪仪式。罗斯认为，法学家讨论的概念，同岛中人讨论图图的本质一样，毫无意义。只是如果使用了法学的特定概念，这种繁杂的单个联系就会变成一种简明的系统联系，使法律推理简明化。从这个意义上说，我们无须去理解概念本身的含义，只需把它们当作路口红绿灯一样看待。
　　但是笔者不同意这一观点。它只指出了概念的一部分的作用，不是全部。英国丹尼斯·劳埃德教授说，法学中的概念，处于一种虽然缓慢但持续不断的变迁之中。这些概念在发展过程中经常被赋予崭新的、但并非全然不可预料的功能与用途。所以，概念在法律中具有象征的作用，代表某种态度或方向，它的意义超过了任何一套确定的规则，它是法律发展的一项重要工具。分析简化的方法低估了法律概念在社会心理学意义上的功能。笔者赞同这一观点。概念的社会心理学意义上的功能确实是一个需要认真考察和注意的问题。很多概念，都有这种作用，比如道德观念上的一些概念。法学在现代社会中的影响，使得法学概念在影响社会大众心理方面也有着举足轻重的作用。一项重要的概念，是一种心理刺激导向，驱使我们遵循概念内部蕴含的观念，在社会上任何一个人心目中引发一系列潜意识作用力，是保持社会和平、稳定秩序，实现法律的预防和引导作用的重要保证。劳埃斯教授认为斯堪的纳维亚学派的法学家对法律概念的理解实际上走上了一条极端的逻辑实证主义的道路。而在他看来，“将抽象概念视为实体的导向在法律概念和政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音。而形而上学者认为这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的实体，甚至具有形而上的人格，比任何自然实体更真实和崇高。”在这里，劳埃斯阐发的是从柏拉图到黑格尔一直在发展壮大的概念实体论的看法。笔者同意这种看法。
　　既然我们认定了概念的实体化作用，那么同时可以看到，这个实体化的过程是在历史之中进行的。在这个历史发展过程中，社会和概念实体化之间是极其复杂的交互性作用。社会的经济基础、上层建筑在发展过程中影响着概念实体化的内容和外延，同时，概念实体化也反过来作用于社会各方面。如果把实体化的概念独立出来考察，可以认为是社会文化受到了实体化的概念这一外在的力量的影响，产生了变化后积淀下来，直到今天，形成了现在的状态。也就是说，在社会发展的每个阶段，实体化的概念都作用于社会，也就是说，概念的实体化过程不只是一个糅合的结果，而是一个平铺的过程。那么我们要考察某个概念，就不能只考察现在，而要考察现在的和曾经的概念的每个阶段和每个元素。
　　上一段是讲纵向，现在再来考察横向的问题。概念的实体化进程，就是概念不断发展，充实并对社会进行反作用的过程。每一种概念，虽然都有它所作用的领域。但是既然承认了概念的实体化，那么如果把概念当作实体考察的话，它并不仅能在某一个领域内发挥作用。 它在某个领域中产生、发展、实体化后，它就有了自己的内涵和反作用能力——能够独立并确定地灌输给人们它所代表的理念，引导人们的心理取向，如果把这种实体有目的地从一个领域移植到另一个领域，它就能把它本身所涵的社会心理的价值导向作用带到这个领域，使被移植的这个领域为之一震，从而焕然一新。
　　第二部分：对婚姻概念和契约概念的分析
　　明确了上揭问题之后，我们可以对婚姻概念作出以下分析：
　　婚姻在历史发展中表现出来的社会心理导向。从旧石器时代、中石器时代到新石器时代，人类婚姻早期是以性为中心的，表现为一种性行为的禁忌。如果这个时期有婚姻概念，那么这个概念内容是性，其社会心理导向，只是挑起一群人和另一群异性繁衍后代的欲望。婚姻概念随着社会经济和政治生活发展而不断演化，其内涵和社会心理导向也发生变化。而在资本主义以前，婚姻制度反映出家长制的“身份”特征。婚姻双方当事人无婚姻自主的权利，婚姻由家长或家族决定，具有严格的人身依附性。如中国封建社会婚姻的目的以传宗接代为中心，合二姓之好，只要二姓的家长同意于其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。婚姻目的中始终较少涉及男女本人。
　　进入资本主义社会以后，经济制度的根本影响下，文艺复兴运动的影响，宗教改革运动的进行，资本主义宪政的实施，人身依附关系逐渐被解除。契约观念深入人心。梅因爵士在《古代法》中那令人激动信服的话：“所有社会进步的运动在这一点是一致的，在运动的发展过程中，其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替了“家族”成为民事法律所考虑的单位。以前人的一切关系都是概括在“家族关系”中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的，则我们可以说，所有进步的社会运动到此为止，是一个“从身份到契约”的运动。”契约思想是资本主义社会关系的主导思想，反映在婚姻观上，多认为婚姻是一种契约。许多国家的婚姻法中明文规定婚姻为契约。随着市民社会的逐步完善，婚姻越来越多地具有了契约的性质，因此婚姻契约化是历史发展的趋势。
　　而在社会发展过程中，逐渐废除法律中男女不平等的规定，确保婚姻关系主体的独立、平等地位，从而为贯彻契约精神提供了强有力的保障。在有些国家的某些地方，立法鼓励婚姻当事人在婚姻的任何阶段就广泛的各种事务订立协议。有的学者也呼吁，撕去千篇一律的由法律规定的婚姻权利义务标签，由当事人自己协商确定婚姻关系中的权利义务。
　　德国社会学家L.穆勒对婚姻动机的分析，可以看出婚姻概念的社会心理导向，他认为婚姻的动机在于经济、子女和感情，并认为在上古时代经济第一，子女第二，爱情第三；中古时代，子女第一，经济第二，爱情第三；现代社会，爱情第一，子女第二，经济第三。古代社会，婚姻的主导动机缘于妇女是创造财富的活动工具，娶妻是为了增加劳动力，人的性欲在婚姻之外可以得到满足。人类婚姻史的第二十七，妇女劳动范围逐渐变小，财富及继承问题日趋突出，于是关于个人至亲骨肉的后代观念便成了婚姻的主导动机。娶妻是为了生育合法的儿女和照管家室。第三时期，妇女社会地位起了变化，个人自由成为社会生活的基本准则，爱情成了婚姻的主导动机，其次才是生儿育女和权衡经济。
　　再来考察契约概念。从人类早期的契约史中可以发现早期的契约在中国，乃至东方世界多被赋予其特有的政治使命，主要为政治服务；在西方，契约则多为商业的工具，在商业领域被广泛使用。
　　在大陆法系国家，现代法律意义上的契约是从罗马法开始的，《罗马法》对契约的定义、契约的分类和契约的执行均做了明确的规定。“契约是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定”,“从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消除某种法律关系为目的的协议，就叫契约”。
　　不管是古代的政治契约、经济契约，还是近现代的法律契约；不管是大陆法系的契约理论，还是英美法系的约因占有特殊地位的契约法，其都内在的隐含着契约精神——平等，自由，自愿，合意。契约的概念内涵和社会心理导向的发展大体经历了以下三个阶段：
　　在奴隶社会和封建社会，由于契约双方的身份或者实力的不对等，弱者一方只有接受强者一方提出的条件，并忠实地履行，否则则会遭到强烈的制裁；强者是不受其约束的，随时可以更改契约的内容。“强者无义务，弱者无权利”是这一阶段契约内涵的精辟概括。
　　随着人的解放和经济的进一步发展，经历了“从身份到契约”。契约双方的地位逐渐走向平等，这为契约双方的合意提供了可能和前提。在这一阶段，契约在社会中的适用领域不断扩大，法律的强行干预却不断地缩小其范围。双方平等基础上的协商是其主流，契约的精髓得到了最大化的阐释：平等，自由，自愿，合意。这四个词集于契约概念中，让人们一听契约这个词就想到这些理念，这是现代文明进步的理念，这种社会心理导向也是契约这个概念和梅因的结论激动人心的原因之所在。
　　资本主义进入垄断时期后，与自由时期相比，社会发生了重大变化，经济的发展出现带来的一系列社会问题，观念上，个人本位转向社会本位。自由竞争时代的契约自由原则已表现出与日益变化的社会的某种程度上的不适应，契约自由原则开始受到限制。传统的契约被赋予一些社会义务，契约自由受到制约。但从发展的脉络来看，自由合意一直伴随着契约的发展、演进，根本地说，平等，自由，自愿，合意这一契约精神没有改变，并将继续发挥其功能。契约自由的限制也只是有条件的个别的限制，自由合意才是契约的真正内核，这一点不会改变。
　　在契约中，不但有平等，自由，自愿，合意这些理念，还有一个重要的理念就是——信赖及对其的保护。契约的信赖，这是契约的要约、承诺得以实现的必然要求，也是契约得以维持其生命力的关键性因素。对契约之信赖的保护就是契约的责任。一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责，否则会受到法律的制裁。
　　不仅如此，契约的履行过程中，契约代表的诸理念，也并生了当事人之间的协助义务、通知义务等附随义务，以及缔约过失等诸制度。旨在约束契约当事人，以有利于契约最终得到完全履行，防止一方当事人任意的违反契约，给对方的信赖和社会的问题造成损失。