司法解释的溯及力问题

来源：支点投资作者：林齐鸣发布时间：2013-07-09

    大陆法、成文法系的特点之一就是法典化。法典的哲学基础，起源于古希腊苏格拉底先生的归纳法——人类的智慧和经验，理论上来说能够使得法律的规定涵盖一切法律所必须进行规范的人与人、人与物、物与物之间的关系及问题的处理方法。但是，人类的有限理性又使得这一假设在现实上并不成立，由此，任何法律都会存在滞后性，无法对尚未发生和正在发生的变化作出准确的规定，也会存在不可避免的漏洞、错失和文字语言问题。因此，对法律的解释就十分必要。
　　事实上，法律的解释一般是由有权颁布法律的国家部门进行的。在中国，就是全国人大、各级人大和相应的人大常委会。但因人大会议及常委会会议召开的时间跨度较长，而司法实践中各种新问题时时刻刻都在层出不穷，所以最高人民法院经常以批复或下发文件的形式对某些特殊案件或某一法律法规的条文进行解释。由于最高人民法院作为司法审判的最高机关，其解释一般被认为是最终的、实际有效的解释，这种对法律法规的解释就被称为“司法解释”、
　　本文主要就司法解释的效力问题进行讨论。司法解释效力问题的核心，就在于司法解释的作出，是在具体案件、具体情况、具体行为发生之后作出的。众所周知，法律法规不具有溯及力，在新旧法交替的时点上，判断某个具体案件应适用新法还是旧法，就主要看具体行为和情况是发生在新法生效之前还是生效之后。如果发生在新法生效之前，则适用旧法，除非新法规定的处罚较旧法更轻。（这也就是2013年1月1日零时之前的交通违法行为，一概适用旧的交规管理的原因。）
　　然而，司法解释是在行为和情况出现之后做出的，其效力是否应当适用于已经发生的案件呢？这就是本文试图讨论的问题。
　　　
　　首先，须明确的标准问题：刑法司法解释溯及力的含义不应以对“尚未处理或正在处理的案件”是否适用为标准，而应该是指刑法司法解释对其生效以前发生且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则无溯及力。其效力不应溯及到判决已确定的案件；即使提起审判监督的案件，也不能适用。
　　　
　　其次，我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：
　　1、对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。
　　2、规定刑法司法解释具有溯及力。
　　3、规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。
　　4、规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。
　　　
　　第三，从实然的角度讲：
　　最高法院的解释认为：
　　1、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。     2、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。     3、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。     4、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
　　对该规定评价如下：
　　1、在我国刑法司法解释不断出现扩大解释甚至越权解释的情况下，它的溯及力存在与否已具备入罪和重刑的功能，如果一个司法解释超出常规范畴，直接涉及到公民过去某一行为是否构成犯罪或构成更严重的犯罪，这种溯及既往的效力无疑是对罪刑法定的破坏，对人权的践踏。
　　2、该规定不应由“两高”颁布，即不应采用司法解释的形式。除有利溯及，法不溯及既往本来是罪行法定的内容之一，探讨司法解释溯及力问题，本身就是对司法解释定位的提高，已经把它等同于“法”，由司法机关来确定自己制定的“法”的溯及力，未免不妥。
　　　
　　第四，从学理的角度讲，一般认为应采取从旧兼从轻
　　从基础理论上讲：罪行法定原则问题——两种罪行法定原则：
　　1、绝对罪刑法定原则
　　绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一依据。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。
　　2、相对罪刑法定原则
　　相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则。在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑法对颁布以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处刑较轻时，则可以适用新法。
　　从当今世界各国的刑事立法来看，相对罪刑法定原则成为各国刑法改革的发展方向。
　　根据罪刑法定原则的要求，刑法司法解释和刑法一样，原则上都应当只对其施行之后的行为有评价作用；除非适用行为后，裁判时的刑事司法解释的内容，比适用行为时的法律或司法解释的内容更有利于被告人，该司法解释才可以溯及其施行之前的行为。
　　　
　　第五，从司法解释与其所解释的刑法规范的关系问题讲开去
　　我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决。一部刑法生效后颁行的刑法司法解释，对该刑法生效以前发生的尚未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪的溯及力，应与刑法本身规定的溯及力保持一致。对其所解释的刑法颁布之后，刑法司法解释生效之前发生的未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪行为具有溯及力。刑法司法解释的效力不应溯及到判决已生效的案件，以维护人民法院裁判的权威。
　　根据刑法司法解释的依属性，有学者认为刑法司法解释没有单独的时间效力，其时间效力依附于其所解释的刑法条文，有学者认为刑法司法解释是关于法律执行的问题，无所谓溯及力的问题，有学者认为刑法司法解释具有溯及力。这三种观点本质都是承认刑法司法解释具有溯及力。实际上，司法解释要具备一定的要求才能说明刑法司法解释的依属性。刑法司法解释的价值所在，是实现“立法定性，司法定量”，从而实现罪刑法定。在这种情况下，刑法司法解释具有溯及力是其应有之意。然而现实并非如此。在目前我国的法律解释体制中，刑法司法解释和立法解释的界限到底在哪里，这个问题并没有得到解决，甚至司法解释侵犯立法权现象不乏存在。其原因在于：
　　1、我国长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性使司法解释成为存在的必要。
　　2、司法人员平民化。
　　3、理论上对刑法司法解释的肯定和认同，成为刑法司法解释的理论依据，使得刑法司法解释日益扩张。
　　4、由于刑法规范条文自身的模糊性，要判断某个司法解释是否违背罪刑法定并非易事。
　　5、刑法司法解释即使违背罪刑法定，在正式废止或失效之前，各级司法机关仍要遵照执行，因此往往不了了之。
　　我国刑法司法解释与其应有之定位存在很大距离，现实是刑法司法解释不断扩大，其“立法化”现象使刑法司法解释渐渐有代替“立法”的趋势。在这种状况下，我国的刑法司法解释似乎具有了“法”的性质，也要成为罪刑法定之“法”了。以司法解释追诉其实施之前的行为，确实不利于被告人，但这不是司法解释具有溯及力造成的，而是司法解释本身的违法造成的，司法解释没有溯及力时，问题同样存在。因此，在我国刑法司法解释制度存在种种问题前提下，从旧兼从轻是罪刑法定与现实之间的折中选择。
　　　
　　第六，刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊情况
　　1、旧刑法的刑法司法解释在新刑法生效后的效力。用旧刑法的解释去指导新刑法的执行是不恰当的。新刑法颁布前的刑法司法解释以不适用新刑法为妥。
　　2、刑法溯及力的刑法司法解释本身的溯及力与其他刑法司法解释的溯及力有所区别。因为它本身并不影响对被告人的定罪和量刑，只是对刑法的溯及力的有关问题作了解释和补充，因此，这两个刑法司法解释不涉及对新刑法生效前已发生的且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。而对于新刑法生效以后发生的未经审判或判决未确定的犯罪行为则是应该有溯及力的。    3、对于跨越两个司法解释的犯罪行为问题，可以参照对“跨法犯”的法律适用条款加以解决。我国刑法总则对跨法犯并未作明确规定，但理论界一般认为应适用行为终了时有效之法律。对“跨法犯”以刑法生效以后的犯罪来对待，适用刑法的有关条款处理，较为合适。