【内容摘要】商业贿赂之立法，从指导思想上看，应当摒弃“大而全”的刑法典思想；在立法体系上设计上，统一的《反商业贿赂法》不可或缺。惩治商业贿赂是一项系统工程，应当发挥法律整体合力的优势。

    【关 键 词】商业贿赂  法律体系

 

    商业贿赂是随着商品经济的发展而产生发展起来的一种经济现象。随着商品经济亦或市场经济日益繁荣，商业贿赂这种违法犯罪行为也越来越多。有人说商业贿赂是市场经济的润滑剂，但是，市场经济是一种竞争经济，竞争是永葆市场经济活力的原动力，于是我们必然地要维护社会良好的市场竞争秩序， 以保证社会经济健康发展。而商业贿赂则与我们的目标背道而驰，它会严重破坏自由竞争的经济秩序。近年来，我国商业贿赂违法犯罪现象比较突出，引起了党中央的领导的重视。国家为此决定在2006年初开展治理商业贿赂的专项工作。[1]由此可见商业贿赂行为在我国的严重性。但是，从公安机关的立案数看，2000年至2006年6月，全国公安机关共立公司、企业人员受贿犯罪案件近2529起，共立对公司、企业人员行贿案件564起。商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例始终非常小，尚不到1%。公安部官员坦言，这个统计数据并不能真实反映近年来我国商业贿赂的客观情况，目前查办的案件只是冰山一角。[2]从统计数据反映出我国在商业贿赂上的法网疏漏。

    治理商业贿赂不能仅有国家政策，更要有全面的反商业贿赂的法律体系。由于商业贿赂的涉面十分广泛，其行为的危害轻重程度不一，所以反商业贿赂的法律体系也是涉足广泛的经济领域，其惩治包含了刑事犯罪的刑事制裁、行政违法的行政处罚以及民事领域的民事责任。本文认为商业贿赂立法不能仅靠单一的刑法典来规制，应当结合形式刑法与实质刑法（或者说结合主体刑法与附属刑法），以及综合性的反商业贿赂法来规制，并建立相应的法律体系。

 

    二、大而全的刑法典思想的抛弃

    （一）抛弃大而全的刑法典思想

    什么是“大而全”的刑法典思想？“大而全”的含义包括：将所有应当被认定为犯罪的行为都纳入刑法典规定的范围之中；刑法典是实质刑法与形式刑法的统一；其他法律中只有准用性的刑法条文规范。事实上，我国刑事法律的规定就属于“大而全”的刑法典思想的体现。所谓形式刑法，是指从外形上或名称上一看便知其为刑法的法律。所谓实质刑法，是指从外形上或名称上看不是刑法，但其内容确却规定了犯罪及其刑事责任或刑罚处罚的法律条款。[3] 我国学者一般认为“形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓，威慑力大，而实质刑法容易被人们所忽视，且威慑力小。所以严重的犯罪不宜规定在实质刑法之中。[4] 受这一思想的影响，我们无形之中就追求刑法典的“大而全”，将犯罪行为都规定在刑法典中。由于思维惯性及定势，对于犯罪的打击我们都过分地依赖了刑法典。

    我国的刑事立法简单地倾向于刑法典一统天下，其利弊应两方面分析。其一，将某种犯罪规定在刑法典中通常情况下更容易引起人们的重视，但这只是事物的一个方面，现实生活中的犯罪未必都是一般主体犯罪，有的犯罪仅仅发生在一个特定的领域，涉及特定的行业的人群。对于这些人而言，他们更关心、更容易接触和阅读的是调整自己特定职业领域的法律关系的法律，如公司法、证券法、教师法、医师法等，而他们对刑法典的关注甚少。因此，在相应的独立部门法中设置刑法规范更有针对性，更能有效地发挥刑法的功能，又不违背法理。其二，如果试图在刑法典中囊括所有的犯罪，那么就不可避免地使刑法典失去了明确性。要使成文的刑法典概括一切可能发生的犯罪现象，就只能将条文进一步抽象，这就产生了与罪刑法定原则的明确性要求相冲突的问题。

    从日本的商业贿赂犯罪规定的立法例中，我们可以看出日本有关商业贿赂的犯罪分别规定在各种附属刑法之中。如：日本《商法》、《有限公司法》中规定的发起人、董事等受贿罪以及对他们的行贿罪；日本《破产法》中规定破产清算人（破产管财人）、监察委员的受贿罪以及对其的行贿罪；日本《证券交易法》中规定证券公司、证券业协会、交易所的役职员受贿、行贿罪。虽然日本将商业贿赂方面的犯罪规定在附属刑法之中，而没有规定在其刑法典中，但日本附属刑法的规定仍旧有足够的威慑效力，而且，这些实质刑法条文融合在各自领域的独立法律之中，更具体而全面。

    所以前述在我国学者一般认为“形式刑法威慑力大，实质刑法威慑力小，易被忽视”的观点并不具有说服力，也许是一种大家都有所希望的假想。此外，以往在通信、信息交流不发达的年代，立法者制定全面而统一的法典，也是为了方便人们查阅。当今世界信息搜索相当便利，人们在互联网上可以轻松搜索到自己想要的法条咨讯，这也在一定程度上把我们从大而全的刑法典思想中解放出来。

 

    （二）刑法条文明确增加商业贿赂罪的非必要性

    刑法修正案（六）增加了有关商业贿赂犯罪行为的类型，但到目前为止，我国刑法典中没有明确规定商业贿赂罪的罪名。那么刑法典中有无必要设立独立的商业贿赂罪，为学界的一个争议焦点。从客体上看，我国刑法规定的贿赂犯罪的客体与单独设立商业贿赂的客体是一致的，都妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了社会主义市场经济秩序，侵害了国家工作人员以及公司企业人员的职务廉洁性；从主体上看，我们完全可以在保持原有刑法框架不变的基础上，通过对刑法原有条文修正的方法解决商业贿赂类犯罪的主体问题，如刑法修正案（六）的修改，而没有必要在刑法中单独设立商业贿赂犯罪的独立罪名；从客观方面看，现有刑法中已将商业受贿行为的通常表现形式规定在刑法条文之中，单独设立商业贿赂罪的理由不充分。商业行贿罪也是同样的道理；从刑法条文精简要求看，贿赂行为的本质是“权钱交易”的行为，在现行刑法有关贿赂犯罪规定的框架中完全可以调整。刑法是最后防线，但我们不能依靠刑法解决商业贿赂的所有问题，刑法规定了其中重点打击的行为对象，并能够满足保底需要的条件下，没有必要单独规定商业贿赂罪的罪名。

    从另一个视角来看，我国对贿赂类犯罪是以犯罪主体以及与犯罪主体相关的因素进行分类，将它们分为刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中的贿赂犯罪以及刑法第三章中的公司、企业人员贿赂犯罪，也就是与国家工作人员有关的贿赂犯罪和公司、企业人员贿赂犯罪。应该讲，以犯罪主题为主，犯罪客观方面为辅的分类方式具有一定的科学性。如我们单纯以犯罪客观方面的犯罪领域作为分类标准，将发生在商业领域的贿赂犯罪行为单独规定为商业贿赂罪，那么，就面临除去商业贿赂罪以外的发生在其他领域的贿赂犯罪如何分类以及如何取名归类的问题，此种分类很难穷尽一切贿赂犯罪的领域，所以，商业贿赂罪不能成为刑法中单独的一个罪名。

 

    三、统一的《反商业贿赂法》

    关于商业贿赂的法律规制，前文已经论述了刑法规制的模式。那么，有刑法规制，加上我国已有的《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等经济法及行政法法律法规，是否法律体系已经能够满足当前及以后对商业贿赂法律规制的需要？本文认为还不行。反商业贿赂有如一个系统工程，在立法上就要求有完整、配套的法律体系，在刑事的、行政的、经济的、民事的几个方面都应有相关的法律或条文。从具体的法律部门来讲，在刑事法律中刑法典与附属刑法配套；在行政、民商类法律中，除了每个领域内的法律中有相关商业贿赂的法律规定外，还应有统一的《反商业贿赂法》。以下从统一《反商业贿赂法》的前提以及必要性来论述我国应制定《反商业贿赂法》，最后理清统一立法的注意事项。

    （一）理清《反商业贿赂法》的前提

    这里所说的“前提”是《反商业贿赂法》的立法是否与已有的各行业、领域的独立部门法律发生重叠，从而有损立法体系的简洁，甚至导致不必要的矛盾的产生。本文认为这是可以避免的，因为有《反商业贿赂法》的适用对象与立法空间存在。从主体和客观领域两个方面来看，独立部门法条文，往往是针对一个公司、企业内部或者行业内部行为规定，其规定的行为主体往往也是具有行业从业人员的特殊性，所以具有本公司企业、本行业外部无涉的性质，而且往往行为方式种类较少。相反，制定独立的《反商业贿赂法》则破除了行业的限制，其针对领域是所有的经济领域，加强对行业之间的商业贿赂以及独立部门法无法涉足的商业贿赂行为的规制。《反商业贿赂法》也是突破单一行业领域法律法规主体限定的不足。所以制定独立的《反商业贿赂法》与现有的法律不冲突，这样其立法的前提性障碍就清除了。

    （二）统一立法的必要性

    2005年美国德普公司（DPC）天津子公司的商业贿赂案件，在中国市场上掀起了不小的风波。德普公司贿赂案件的经过是：德普公司在美国的母公司通过账目查询，发现天津子公司的账目有问题，主动向美国司法部报告。经调查，2005年5月美国司法部报告指出，天津德普公司从1991年到2002年期间，共向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品和服务，德普公司从中赚取200万美元的利润。根据美国《海外腐败行为法》（也有翻译为《海外商业贿赂行为法》），德普公司被处以向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款，还要交纳75万美元的预审费用等费用。德普案件中采用“多种多样的行贿方法”，规避查处手段之高明令国内的检察院、公安局、工商、税务、审计等多个承担着公司监管职能的相关部门感叹：在中国长达11年的非法行为竟然没有被发现，若不是美国司法部门首先对其处罚，天津德普公司在我国的行贿行为是不是仍有可能继续？此事件对我国司法部门负面影响很大，天津市检察院检察长李宝金诙谐地说：国内的案子国外查，美国帮我们反腐败，对我们来说是很值得深思的。此外，这起商业贿赂案件，由于种种原因，收受德普公司商业贿赂的相关单位和人员没有浮出水面，更不用提给予相应的处理了。在中国发生的大型商业贿赂案件还有，如朗讯科技中国有限公司商业贿赂案，也是美国母公司在中国自揭丑闻的事件。我们应当看到这些案件虽然发生在我国国内，但并非是我国的司法机关查处的，而是美国有关部门依据其国内的《海外腐败行为法》查处的，中国处于十分被动的地位。这些事件事实上是对中国的司法主权的侵犯，可以说国内外形势都迫使中国制定统一的《反商业贿赂法》。

    国际国外的反商业贿赂的立法例为我国提供了丰富的参考。国际上反商业贿赂的公约有：1997年，经济合作与发展组织成员国通过了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务员行为的公约》，该公约是发达国家之间签署的第一个全球性反腐败公约。在国际反腐败斗争中发挥这重要作用；欧洲委员会分别于1999年1月27日通过了《反腐败刑法公约》，规定了腐败、商业贿赂犯罪的刑事责任，以及制裁措施、国际合作。其于1999年11月4日通过了《反腐败民法公约》它是目前唯一一部有关腐败行为产生民事责任、行政责任的国际公约；2003年10月23日，第58届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》，该公约是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际法律文件。这些国际公约体现了国际社会对商业贿赂的重视，也提出了对各国反商业贿赂立法的要求，尤其是中国加入的《联合国反腐败公约》，中国作为缔约国应当在反商业贿赂立法中体现公约要求。

    部分国家有关商业贿赂立法对我国很具有参考价值：美国的《海外腐败行为法》（FCPA）在美国反商业贿赂斗争中发挥了巨大的作用。该法主要有两部分内容：一是要求公司根据《海外腐败行为法》加强公司的财务制度；二是关于反贿赂的规定。美国《海外腐败行为法》严厉的处罚措施和严格的内部会计制度要求，构成了对美国公司的全方位约束。该法律的实施，重建了公众对市场的信心并有力地维护了美国企业跨国经营的商业道德，使得美国的跨国公司能够更加遵守公平有序的国际市场竞争规则；德国治理商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》、《反腐败法》；日本是在各附属刑法中规定了商业贿赂犯罪行为的惩罚；韩国制定了《国际贸易上对外国公务员行贿禁止法》、《腐败防止法》、腐败防止委员会《金钱洗涤防止法》等一系列法律和措施。与国外相比我国在反商业贿赂方面的立法没有统一的《反商业贿赂法》的不足就显现出来了。

    （三）统一《反商业贿赂法》的重点内容

    关于制定《反商业贿赂法》，近来已有不少学者呼吁，并提出建议。商业贿赂涉及的面非常广泛，虽然商业贿赂行为根本目的在于商业经济利益，但是它的行为手段所能牵涉的不仅在于单纯的市场领域，还在于有关国家政府部门行为领域，其涉及的行为主体不仅包括公司企业单位等经济主体、公司企业人员、一般交易主体，还包括国家公务人员。所以商业贿赂可能涉及到社会的绝大部分的领域，几乎所有的单位和个人都可能参与到商业贿赂之中，所以《反商业贿赂法》的制定可以也应当突破传统立法惯例，不局限于将其纳入到某一大的部门法领域之内，应使之集刑事、行政、民商事法律规范于一体，规定相应的刑事、行政、民事责任。同时这一综合性的《反商业贿赂法》更应当充分考虑其可操作性，其三个方面的法律规范协调一致。《反商业贿赂法》中应当明确商业贿赂的概念和表现形式、商业贿赂的主体类型，主管机关及其权限、惩治程序、处罚原则及处罚措施等等。在《反商业贿赂法》中应当加大惩治力度，提高商业贿赂的成本。此外，中国的企业也逐渐地走向海外，为树立良好的国际形象，学习美国的《海外腐败行为法》，中国统一的《反商业贿赂法》中设单边规定中国企业在海外的商业贿赂行为，赋予该法域外效力。

 

    四、结语

    本文从整体思路着手提出了商业贿赂立法体系设置的问题，着重关注了商业贿赂的刑事法律立法设计，以及统一综合性的《反商业贿赂法》的制定。但是，从整个治理商业贿赂的法律体系来看，目前我国商业贿赂的高发领域，如工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等大多属于垄断行业。所以《反垄断法》的制定对于切断商业贿赂的源头来讲很具现实意义。已有的法律如《政府采购法》、《招标投标法》都属于商业贿赂的高发领域的独立法律，它们的完善对于打击商业贿赂起到不可替代的作用。也就是说治理商业贿赂的立法要顾及整个法律体系，这样才能打造反商业贿赂的严密法网。