简述非上市公司股权质押的法律性质

来源：支点投资作者：吴尧发布时间：2013-10-14

    一、股权质押的定义

    股权质押是民事主体为担保自己或他人债务的履行，与债权人约定以其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有或者将质押事实登记于相应的机关予以公示，债权人于债务履行期届满未获实现时得变卖质物以优先清偿己方债权的担保方式。
    作为质押的标的，股权不同于一般物权。
    第一，股权的内容包括了一定的人身权利。比如，股权的权利内容包括股东参与公司管理与决策的权利，分配利润以及取得剩余财产等财产收益权等。而其他的质权则通常只包括财产权利，不包括人身权利。
    第二，股权体现了公司的人合性。股权与公司的治理紧密相连，公司的管理和运营是由人组成的（包括股东、董事、监事、经理、员工等），因而股权体现的是一种社员权利，股权具有人合性。而其他质权的载体是客观物或者书面的凭证，不能直接体现人合性。
    其三，股权的转让应该经过权利人以外的其他股东同意。股权的转让应符合公司法和公司章程的规定，其中主要包括经过其他股东过半数（如果公司章程另有更高的规定，则按公司章程的规定）。而其他质权的转让完全由权利人处分，无需其他第三人同意。

    二、股权质押设立的动机

    在实务中，设立股权质押的原因主要有如下五种：
    第一，股权转让中，股权受让方向转让方出借款项，受让方要求转让方设立股权质押
    第二，股权转让中，为防范隐性负债，受让方要求转让方设立股权质押
    第三，共同投资时股东之间借款，贷方要求借方设立股权质押
    第四，原股东向增资扩股的新投资者借款，新投资者要求原股东设立股权质押
    第五，战略投资者为了减少投资风险，要求原股东设立股权质押
    在投资过程中，投资对象不同，投资方式也不同，一种是投资对象为已经成立的公司，则主要采取股权收购和增资扩股的方式，另一种是投资对象为待成立的新公司，则主要采取共同出资的方式。上述第一、第二属于股权收购，上述第三属于共同出资，第四、第五属于增资方式。上述事项中，按照质权人与出质人是否发生款项出借，又分为借款关系以及非借款关系，上述第一、第三、第四为借款关系，第二、第五则为非借款关系。
    在股权收购、增资扩股、共同出资的投资过程中，都可能出现股权质押。在此不再讨论。

    三、设立股权质押的限制性规定

    （一）有限责任公司
    如果质权人是公司股东以外的第三人，则应该取得其他股东过半数同意。在程序上，股权出质同于股权转让，应当由股东会作出决议，由出质人（股东）以外的其他股东过半数同意，如果目标公司的章程对此另有规定的，从其规定。
    （二）股份有限公司
    按照《公司法》第一百四十三条的规定，股份有限公司公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
    如果出质股东是发起人的，
    1、发起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；
    2、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；
    如出质股东是股份有限公司的董事、监事、高级管理人员的，
    1、在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；
    2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，且上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
    如果出质股东是股份有限公司的普通股东，
    股份有限公司股东大会召开前二十日内或公司决定分配股利的基准日前五日内，由于法律规定不得进行记名股票转让的股东名册变更登记，因此在该期限内股权转让无法生效。
    （三）国有股权
    管理层受让企业国有产权时，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供质押；
    国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%，且必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途（不得用于买卖股票），制订还款计划，并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定；
    国有独资公司的股权在对外出质时，应当报经其主管财政机关的批准。
    如出质股东是股份有限公司的董事、监事、高级管理人员的，
    1、在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；
    2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，且上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
    （四）外商投资
    如果出质股东是外商投资企业的投资者，其不得质押未缴付出资部分的股权，经企业其他投资者同意质押股权的，还须经审批机关（各级对外经济贸易主管部门）批准和备案，否则质押行为无效。
    如果出质股东是股份有限公司的普通股东，
    股份有限公司股东大会召开前二十日内或公司决定分配股利的基准日前五日内，由于法律规定不得进行记名股票转让的股东名册变更登记，因此在该期限内股权转让无法生效。
    （五）证券公司
    证券公司向商业银行股票质押贷款时，质押的股票不得是上一年度亏损的上市公司股票、前六个月内股票价格的波动幅度（最高价/最低价）超过200%的股票、证券交易所特别处理或停牌、除牌的股票。
    （六）其他特别规定
    对于典当行的股权质押限制，《典当管理办法》、《浙江省商务厅关于进一步推动典当行业健康发展的通知》等有规定，具体包括：第一，在期限方面，法人股东进入典当行业未满三年的期限内，其股权不得出质；第二，对于持股份额要求，出质股东在典当行中持股不低于三分之一；第三，对于质押股权的比例方面，所出质的股权比例不高于51%；第四，对主体的限制，任职期内的董事、高管人员不得出质其持有的典当行股权。第五，对新增典当行出质期限有限制，新增典当行两年内不得出质所持有的典当行股权。

    四、对股权出质登记的行政规定

    除了上述法律、行政法规及其他特别法对股权质押的限制性规定外，在股权出质登记机关行政规定中，还规定其他一些情形不得出质。
    （一）未实际缴付出资部分的股权
    这里的“未实际缴付出资”不应狭义理解为虚假出资和根本未出资，应该广义解释为出资瑕疵，包括虚假出资、出资不实、未适当出资、抽逃出资等其他违反《公司法》等法律、法规及相关司法解释规定的股东出资义务的行为。
    对于这一限制条件，从理论上，不能成立，但是，在实务上，为了保证股权质押顺利登记，还是应该遵守该规定。从理论上分析，公司法等法律并未规定出资瑕疵的股权不得转让或者出质，而且，从法律关系来看，股权质押是质权人与出质股东之间的法律关系，而股权出资瑕疵是出质股东未履行其向公司所应负的出资义务，也违反了其与其他股东的投资合作协议，本质上是出质股东与公司或者出质股东与其他股东之间的法律关系，与质权人并无直接法律关系。但是，股权质押应该办理设立登记，如果质押股权存在出资瑕疵，则股权质押不能通过工商登记机构的审核，股权出质也因此不能设立。因此，为了质押股权得以成功设立登记，质权人应遵从这一规定，在股权质押前排查质押股权存在出资瑕疵的风险。
    （二）已被司法机关限制权利
    具体包括已纳入司法程序，被司法机关裁定、判决冻结的股权，从性质上讲，该类股权在解除冻结之前属于被司法机关限制的权利，依照《物权法》第一百八十四条和《担保法》第三十七条的规定，被查封的财产不得用于抵押，同理，已经被司法冻结或者被限制权利的股权，不得用以质押，否则，违反了法律的禁止性规定。
    （三）股权重复质押的
    目前《浙江省公司股权出质登记暂行办法》、《蚌埠市股权出质登记办法》明确规定已办理出质登记的股权再次出质的，不得办理股权出质登记，这里应理解为“重复质押不得办理出质登记”，根据《担保法》第三十五条已经明确规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”法律允许再次抵押，但不允许重复抵押，同样的法理应适用于股权质押，因此，这里应理解为不得重复质押。
    （四）未经过登记机构登记公示的股权
    《浙江省公司股权出质登记暂行办法》第四条规定“以有限责任公司未经公司登记机关登记的股权出质的，不得办理股权出质登记”，《蚌埠市股权出质登记办法》第八条规定“以有限责任公司未经过公司登记机关登记的股权出质的，不得办理股权出质登记”，这一规定与股权的公示原则相符，《物权法》第二百二十六条也规定股权出质应登记，而登记的对外公示是为了让第三人信赖股权登记人对股权享有权利。基于公示公信的原则，未经登记的股权，对第三人不具有对抗力，也不能办理股权出质。