商事代理制度简论

来源：支点投资作者：林齐鸣发布时间：2013-06-21

    投资管理类公司的工作与“商事代理”有着密切的关系。经过三年的工作，笔者结合实际的工作经历，认为部分先行商法教材对于商事代理制度的论述方法在框架上是有一定问题的：制度虽然是固定的，但它是使用在动态过程中的，应将其作动态化论述。本文首先从“商事”和“代理”两概念入手，指出商事代理相对于民事代理的特点，从而确定制度的核心概念，并结合通过比较两大法系商事代理的立法理念，对具体商事代理作了分类。然后简述一般商事代理之行使的行为要求和行为归属。
　　　
　　一，理论前设的辨析
　　研习商法与研习民法同样令人愉快。因为两者都是源于生活，基于正义的理念。讲求平等，自由，其发展之历史，无处不体现着“从身份到契约”的精神，其运作的领域，充满了智慧、博弈、公正和竞争。非但在基本精神上相通，在具体理论和制度上，民商法也有着极其类似之处，其中代理制度尤为醒目。讨论商事代理制度，首先须加注意的是：概念是制度的核心和基础。而复杂概念是由简单概念组合而成的。故要先明确商事代理概念，而做到这一点，先应明确“商事”与“代理”两个概念。
　　现代意义上的商事，其概念之内涵，梁慧星教授定义其为“以赢利为目的的各种商品交易行为”。[ 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第68页。]可见，商者，乃是以营利为目的；事者，乃是一种职业性的活动。商事概念的外延包括一切与商品交换相关的营利性行为。
　　代理这一概念，无疑是民法上借鉴而来。民法理论中，法律行为的法律效果归第三人，或者第三人纯获利益，即只赋予其权利的情况；或者代理的情况——即权利义务均归第三人。将民法领域中的代理概念运用于有其自身特殊性的商事领域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必须由商法和民法的异同入手。
　　商事既然是以赢利为目的的各种商品交易行为，其特征就应该都是围绕赢利这个中心的。营利性是一种强势博弈，以合法性和竞争性为主要特点。合法性是基础，是商法与民法共同的特性。因为要营利，就要遵奉市场经济的价值规律和竞争规律，通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置，保障交易的平等、自由、效率、秩序。竞争性则是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于营利，促进财富的增值，商事主体之间虽然是合作的，但主要是竞争的。而民法更讲求公平，利益之衡平。即：给每个人应得部分，给背信者和损人者以损失和惩罚。
　　　
　　二，商事代理的概念和独有特点
　　1，产生的根据不同。商事代理是委托代理，以接受被代理人的委托为代理权的唯一来源；而民事代理则可以由委托代理，法定代理、指定代理等类型产生。
　　2，代理人实施代理的目的不同。商事代理是代理人的营利性行为，代理人是在为自己营利的前提下，向被代理人提供服务的。营利始终是其目的和动因。民事代理则不以营利为特征。这一点根本上两种代理的根本区别。
　　3，对代理人的资格要求不同，商事代理是代理人的营业性行为，即须为商事主体，经过商事注册，从事一定连续性业务；民事代理的代理人则可以是任何自然人或法人。[ 张影恬：《从民商事代理的区别看商事代理的特点》，载《财经界》2008年第1期。]
　　4，对转委托的要求不同。在商事代理中，代理人有权选任自己的代理人，只要被代理人在合同中没有禁止性约定，转委托就可以成立。在民事代理中则需要符合一定条件才能成立转委托。
　　5，商事代理的代理权限除依被代理人授权之外，还可以商事惯例为其补充；而民事代理则应严格依照授权范围行事。虽然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事与商事代理之分，但其商事代理制度也同样具有上述特点。
　　综上，我们可以提出商事代理的概念：商事代理是指代理人在代理权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供商品，并从中获取报酬的经营活动。
　　　
　　三，两大法系关于商事代理的立法理念之比较
　　概念构成制度的过程必然受到具体国家的不同立法理念的影响，不可不察。从宏观角度考察，即从世界上并存之两大法系的角度来看，商事代理在两大法系中的社会功能是相似的。然而由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其商事代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。[ 肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，《比较法研究》2006年第1期。]
　　大陆法系商事代理的立法理论基础是区别论，即把委任合同与代理权限严格区别开来。[ 范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第98页。]其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
　　英美法系则不区分代理权限与委任合同，其立法基础是被代理人与代理人的等同论，即代理人的行为等同于被代理人的行为，即通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为。其所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以被代理人的名义与第三人签约的形式，而是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任。
　　　
　　四，商事代理的行为分类
　　确定了立法的基础理念之后，就可以从概念出发去确定具体行为的分类，进而就可以针对不同类型的行为，确定相应的规范。但现行商法教材对商事代理行为分类问题不够重视。本文试析如下：
　　1，依照代理人的权限，可分为总代理、独家代理与普通代理。总代理指在确定的地区，有权代理被代理人从事全面业务活动的代理。独家代理指在约定的地区代理人对某类商品或业务有专营权的代理。普通代理指不享有任何特别权利的代理，它既有地区与业务范围的限制，同时又不具有专营权，代理人权限大小，应由当事人之间约定。
　　2，依照代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。特别责任代理，是指代理人在代理关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保代理、保付代理就属此类。它实际上是代理人为了代理事项的顺利完成，以自己的名义向第三人作了承诺，而在原有的代理关系上另外附加了一个从属的法律关系。它是商事代理中独有的代理类型。
　　3，依照代理行为的名义，可分为显名代理、隐名代理与代名代理三种。其中显名代理大陆法上称之为直接代理；隐名代理乃借用普通法上之术语；而代名代理即以代理人名义所为之商事代理，大陆法上谓之间接代理。关于各种名义所为商事代理的特点及效果，前文有述。
　　4，依照代理行为的标的，可分为商业代理与商务代理。商业代理系传统的商事代理形式，指对有形商品交易活动进行的代理。而商务代理行为的标的，则为无形的营利性的服务，如广告代理、保险代理、商事申请申报代理等。
　　5，依照代理人的隶属，可分为自营商事代理与他营商事代理。前者是被代理人以自行设立的非独立机构（如经销部）所进行的商事代理；后者是商事代理人以独立商事主体接受被代理人委托而进行的商事代理。[ 张楚：《论商事代理》，载《法律科学》1997年第4期。]前者代理人与被代理人之间负连带责任，后者被代理人与代理人之间一般不负连带责任。
　　　
　　五、商事代理行为的行使和归属
　　为实现商事所蕴含的效率目的，商事代理行为必须在其所限定的范围内行使。不同分类的商事代理，行使亦有具体要求上的不同。但是对于作为有相同概念基础和立法理念基础的诸种商事代理，应当有着一定的有普适性的要求。[ 高晓霞、李姝：《商事代理制度的法学和经济学解读》，载《法制与社会》2007年第8期。]试述如下：
　　1，根据商法对外观的要求，商事代理权的行使须有适当的委托，因商事代理营利性决定，该委托必为双务合同，其内容由双方当事人议订。但因常有行业惯例或标准合同作参考，故其形式甚为灵活，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。
　　2，根据商法的效率的要求，代理人在代理业务运行过程中，应始终以被代理人利益为重，谨慎、尽职。笔者认为，如果说在民事代理制度中，代理人的注意程度，准用无因管理人的注意程度，在商事代理中应加重代理人的责任。因为一方面，商事代理中存在着代理人的利益，其是营利性行为。另一方面，可能发生由于代理人因双方的利益冲突，而放弃甚至侵占被代理人利益的情况。
　　3，根据商法的安全性要求，根据禁止商事代理权的滥用。其具体情况又有如下几种：(1)不得双方代理。(2)不得自己代理。(3)不得与他方恶意串通。(4)不得谋取约定代理费用之外的其他利润。[ 苗延波：《商事行为概论》，载《甘肃政法学院学报》2008年第11期。]
　　行为以效果为目的，符合行为要求的商事代理行为即能产生相应的法律后果。但代理行为以不同的名义作出，分别与一定的效果归属方式相联系。一般有以下三种情况，
　　1，代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、第三人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果自应由被代理人直接承受。这种商事代理与民事代理如出一辙，是民事代理关系在商事代理中的运用，其权利义务不言而喻。
　　2，代理行为虽未直接以被代理人名义作出，却标明有被代理人存在，行为人仅受人委托之代理人。此种情况又称为隐名代理。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果仍应直接归属于被代理人。被代理人于提示其身份，即证明与代理人之间事先存在委托关系的条件下，可直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求代理人承担有关责任，亦可在代理人明示被代理人身份的情况下，直接向被代理人行使权利，代理人只有在明示并经证实确有被代理人存在时，才能免除其当事人责任。当然，这只是就代理人与第三人之间未约定其间之特别责任而言的，如果双方另有特别约定自应遵从，如信用担保代理就属附有特约之代理。
　　3，虽有被代理人存在，但根本不在代理行为中提及，而完全是以代理人的名义作出。从表象上看，此种代理酷似大陆法上之行纪行为，但二者却有实质不同。在行纪关系中，行纪行为的后果是由行纪代理人转交于被代理人的，换言之，行纪委托与行纪买卖各为独立的法律关系，被代理人与第三人之间并无直接的权利义务关系。
　　　
　　六，结语
　　本文以一种不同于教材的论述方法，论述了商事代理制度。笔者认为，描述一种制度，不同于介绍一种原则。制度以概念为核心，以立法为依据，是对具体某一社会领域中的主体的行为方式和行为效果的规定。在论述时，应当以一种纵向的、动态的方式论述。以使相关的各种行为都能找到自己的理论基础和制度归属。笔者相信，对不同的问题，采取相应合适的论述方式，与思维方式有关。而确定一种思维方式，往往是十分重要的。就像万有引力的发现——并不是因为苹果的不同。

 

资料来源： 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第68页。
 张影恬：《从民商事代理的区别看商事代理的特点》，载《财经界》2008年第1期。
 肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，《比较法研究》2006年第1期。
 范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第98页。
 张楚：《论商事代理》，载《法律科学》1997年第4期。
 高晓霞、李姝：《商事代理制度的法学和经济学解读》，载《法制与社会》2007年第8期。
 苗延波：《商事行为概论》，载《甘肃政法学院学报》2008年第11期。