法律、语言和确定性

来源：支点投资作者：林齐鸣发布时间：2013-07-01

　　近期我在公司网站上就关于法律的本质、本源、历史必然性、文化现象的哲学解读等一系列问题发表了相关文章进行了论述。我不但论述了法的本源是社会生活——社会生活之中充满了各种各样的博弈，有的存在于上下级之间，也有的存在于同级之间，我们所制定的法律应当符合社会博弈造成的均衡点；也在哲学层面上论述了：只有认为本质是存在的，归纳推理和普遍定义才是可能的，这也是概念法学合理性的基础。但同时我区分了封闭的概念和开放的概念，此时我们发现，过分强调本质的确定性和不变性，概念法学就会变成空中楼阁。同时，这里也揭示了的一个问题是：概念是不周延的，用哈特的话来说，就是其中存在着空缺结构。所以我们要争论国际法、民间法是不是法律，就像我们争论儿童车、滑轮车是不是车一样。
　　如果我们说，这个世界上存在着两种东西，一个叫意识，一个叫物质。那么，成文或不成文的法律，一旦被制定或确认，就能够独立于我们而存在，变成了一种物。这个过程我们可以称之为物化。物化包含了两个子过程，一个我们可以称之为意识化，即立法者通过观察、分析、总结，得到对社会博弈均衡点的主观认识。另一个我们可以称之为物化，即立法者把自己获得的主观认识，利用语言表达出来，最终实化为实在法。这两个步骤中都有可能造成法律的不确定性。在意识化的过程中，人的理性的有限性限制了人们准确、完整把握事物本质的可能性。而在物化的过程中，语言作为一种工具所带有的种种缺憾就对法律的不确定性负起了主要责任。在这里，不但维特根斯坦说，不能用语言说明的，就应当保持缄默，而且老子也说，名可名，非常名。意思就是可以命名而言说的概念，就不是恒定不变的概念，也就不是真正的本质。
　　哈特对上述两个可能造成法律不确定性的因素进行了不同的处理。他并没有把两者放在同等地位上考量，相反，在哈特眼里，人类认知能力不足导致的、使法律规则无所适从的新情况的出现，并不是规则本身内在的问题和缺陷，而是外在于法律规则的、存在于社会现实中的某种客观需求，是社会现实向法律规则提出的某种任务。面对这种任务，法律规则应该努力使自己具有能力去完成。为了具有这种能力，法律必须具有一定程度的不确定性。这样，在哈特那里，法律的不确定性不再是一种不幸，反而成了一种特殊的优点；因为它不再是人类理性不足产生的无奈结果，反而成了对人类理性不足的主动救济。诸如“禁止车辆进入公园”这一规则，人们在设计这一规则时，车辆一词包含的典型情况是明确的，人们的立法目的也是明确的，即为了维护公园的平静和安全。但我们并没有解决由于没有拟想到或者发现到某些特殊情况而引起的问题：公园里的平静和安全是否应容忍那些以玩电动汽车为兴趣和利益的儿童。当未拟想的情况出现时，我们就需要视情况而定了。并且，我们只能以最使我们满意的方式，通过在相互竞争之间的利益作出选择来解决问题。这样做，不但将使我们最初的目的更确定，并且还能附带地解决一个普通的词语在此规则中的意义的问题。于是，语言的空缺结构对规则能够适当地变动以适用于特定的新情况来说是必要的，它对于弥补人类认知能力的先天不足有着很大的价值。正是语言上的不确定性，或者说弹性，才给予了规则一定程度变动的弹性。哈特反对形式主义或者概念主义那种以盲目地预断在一系列未来案件中应该做什么为代价去保证确定性和可预测性，而忽略了关于这些案件的复杂情况。就此出发，语言导致的规则不确定行不但不必努力消除，反而应该有意地加以保留。这个说法是非常有创见性的，我们努力地建构确定性，但不确定性却如幽灵一般紧随不舍。于是我们只好信仰确定性，信誓旦旦说我们将不懈努力追求确定性，但若止于信仰这个层面，也是很难让学者们满足的。我们转换视角，却把不确定性看成一种必要的补充，一种合理的存在，不是说“凡是存在的，都是合理的”吗？好，我们也发现了不确定性的合理性所在。昨晚和葛令磊讨论此问题，他认为从另一个角度考察，空缺结构固然为我们揭示了那些语词所指称对象的灰色地带，但是我们不应只见树木不见森林，应当看到，语词的核心的和确定的部分才是最主要的。法律亦然，确定性永远是主角。加上刚刚的论述，我们发现，不需要再谈不确定性而色变，我们可以大胆承认它的存在。不确定性不再是衣服上难看的补丁，而是使衣服更加美丽的炫彩图案。
　　让我们从更深的层面上进一步考察这个问题。法律是以概念为基石的。在上一次演讲中提到了开放式的概念和封闭式的概念，但是没有进行深入的探讨。封闭式的概念就是我们平时所讲的概念，而我想借用一个新词来代替所谓开放的概念，那就是类型。概念只是一种犀利的、“不是这个，就是那个”的断言，它是在进行区隔，概念性的思考是一种区隔性的思考。而类型则相反，它存在于“或者这个，或者那个”的多样性真实之中。是建立在一般及特别间的中间高度，它有一个确定的核心，但没有确定的界限。在类型中，我们不再进行“精确”的形式逻辑的思考，而以模糊思考和束状思考取而代之。虽然概念和类型是相对的，但并不能认为，概念和类型可以分离。提出要么概念要么类型的无意义的口号。对此康德的一句名言是：没有类型的概念是空洞的，没有概念的类型是盲目的。如果以那种把类型毫无保留地概念化作为立法目标，是不可取的。因此，在具体的法律发现中，尤其是在处于概念的模糊地带的位置上进退维谷时，应当回到有法律指称的类型中去寻找。实际上，这就是所谓的目的性的解释的本质，它不是对抽象定义的法律概念加以加工，而是对在其后所存在的类型加工，它是从“事物的本质”加以论证。而事物的本质，更多的是一个类型，一束概念，而非一个确定的概念。关于类型和概念的相关理论，需要立法的支持，所有的这些理论，可以在考夫曼教授《法律哲学》一书的190到195页中找到精彩的论述。更为精彩的是，考夫曼教授说：“在法律的实现过程中，我们是不断地在将法律的各种概念关闭、开放、再度关闭——我们几乎可以称它是一种概念法学与利益法学的辩证。我们发现这两者各拥有一种正确的观点。”
　　哈特的看法是正确的。我们说法律是对社会博弈所形成的均衡点的记录和规定。我们所说的社会博弈是通过无数的日常行为作出的。社会博弈的各种类型是对日常行为的抽象。而在法律制定之后发生的日常行为，我们应当考虑的是它是否属于这个类型并应当服从于这个均衡点。日常行为是在日常语言和思维世界下发生的，必须把它和法律语言和思维世界相沟通。考夫曼教授在《法律哲学》一书中提出，归责是一个沟通的过程，诸如在刑事审判中，这个沟通不是法官与行为人沟通，而是法官应当在自己的内心中既扮演法律的角色又扮演被告的角色，让这两个角色进行沟通。法官必须有能力穿梭于两种语言世界，日常的语言世界和法律的语言世界之间。他必须能把行为人的行为所处的日常语言翻译成法律语言，才能追究行为人的责任。这也就是我们说不知刑法不作为违法行为的抗辩理由的根本原因。为了削弱职业法官的专业思维对日常思维的侵蚀，所以我们创制了陪审团或者人民陪审员等制度，就是为了这些非职业法官充当一个中介，成为一个日常行为的行为人与职业法官之间的翻译者。如果我们无法理解被判决的人，那么认为他有罪的判决将可能是不合理的。极端的例证就是精神病人和14岁以下未成年人——他们的语言和思维世界，我们根本无法理解，则对他们也就不能定罪。总而言之，规则和规则的裁判者，都应当去主动的贴近日常生活，贴近现实，而不是停留在自己脑海中的典型的规则情境中，那种无视具体的情况，一味追求概念的确定性的法官，实际上是颠倒主次，不懂得一切从实际出发，主观符合客观。其中最极端的一个例子便是：
　　一个印第安人有一批心爱的马。马已经很老了，体弱多病。印第安人不忍心它再受疾病的折磨，便开枪把它打死，让它解脱痛苦。结果，这个印第安人被起诉，依据却是一部保护鸟类的法律。因为这部法律对鸟的定义是“身上覆盖着羽毛，且不少于两条腿的动物”。印第安人的这匹马被打死的时候，背上有一个羽毛做的垫子。印第安人被判一笔巨额罚金。他的辩护人向法官问道：“如果被告在打死马之前，把羽毛垫子从马背上取下，是不是他就不再违反法律？”法官反问说：“鸟身上有羽毛的时候被打死，与羽毛拔光后被打死，你觉得有区别吗？”